Rechtstipp der Woche: Wie unterscheidet der Gesetzgeber zwischen einem Angestellten und einem Freien Mitarbeiter?

Janine Smitkiewicz   //   März 1, 2010   //   0 Kommentare

Damit im Nachhinein keine steuerlichen Nachteile entstehen, muss das Beschäftigungsverhältnis gleich von Beginn klar definiert sein. Ab wann spricht der Gesetzgeber von einer Scheinselbstständigkeit und warum muss besonders auf die Durchführung des Vertragsverhältnisses geachtet werden?

Der Wille der Parteien des Beschäftigungsverhältnisses und die rechtliche Einordnung klaffen nicht selten weit auseinander. Denn nicht die Bezeichnung des Vertrages als »Arbeitsvertrag«/»Angestelltenvertrag« oder »Freier-Mitarbeiter-/Freelancer-Vertrag« ist entscheidend, sondern das in der Praxis tatsächlich ausgeübte Vertragsverhältnis. Wesentliche Merkmale eines Selbstständigen, bzw. eines Freiberuflers sind Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko, dies spiegelt sich unter anderem in folgenden Punkten wider:

  • Persönliche Unabhängigkeit
  • Weisungsungebundenheit/unternehmerische Entscheidungsfreiheit
  • Arbeiten auf eigene Rechnung und Gefahr
  • keine Eingliederung in den Ablauf von Arbeits- und Urlaubsplänen des Arbeitgebers
  • wechselnde Auftraggeber
  • eigener Werbeauftritt
  • Personal

Eine Scheinselbständigkeit wird von der Rechtsprechung vermutet, wenn mindestens drei von fünf Kriterien erfüllt sind.

  • Person beschäftigt im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer; dessen Arbeitsentgelt monatlich 400 Euro nicht übersteigt
  • Person ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
  • Die entsprechende Tätigkeit wird sowohl beim eigenen Auftraggeber als auch bei vergleichbaren Auftraggebern regelmäßig durch beschäftigte Arbeitnehmer verrichtet
  • Ihre Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen
  • Ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.


Wird eine Freie Mitarbeiterschaft im Nachhinein als abhängige Beschäftigung angesehen, ergeben sich hieraus sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Konsequenzen, die sich insbesondere im Bereich der Umsatzsteuer und der Beitragsnacherhebung nachteilig auswirken können. Der »Scheinselbstständige« hat dann als Arbeitnehmer zwar Anspruch auf gesetzlich vorgeschriebenen Urlaub, Krankengeld und regulären Kündigungsschutz, es kann aber – je nach Veranlagung - auch zur Nachforderung von Lohnsteuer (§42d Abs. 3 S. 2 EStG) gegenüber dem Arbeitnehmer kommen. Auch schuldet der »Scheinselbständige« die gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer nach § 14c Abs. 2 UStG und ist nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.


Tipp: Freiberufler, die es auch bleiben wollen, sollten daher sehr genau auf die konkrete Ausgestaltung des Vertrags über eine Freie Mitarbeiterschaft und darüber hinaus der späteren Durchführung des Vertragsverhältnisses achten. Insbesondere kann bei einer zeitlich sehr umfangreichen Inanspruchnahme des Mitarbeiters »rund um die Uhr« kaum noch Raum dafür bleiben, um die Leistungen auch anderen potentiellen Auftraggebern anzubieten.
  Die Beschäftigung als Arbeitnehmer oder Freier Mitarbeiter ist entscheidend für die Beurteilung als Urheber eines urheberrechtlich geschützten Werkes.
Janine Smitkiewicz

Nächste Woche im Rechtstipp: Welche vertraglichen Regelungen sind entscheidend, damit  die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an einem Spiel oder Entwicklungsabschnitt eines Spiels klar definiert sind?

 

zur Autorin: Janine Smitkiewicz ist selbstständige Rechtsanwältin in München mit den Interessenschwerpunkten »Gewerblicher Rechtsschutz« und »Urheberrecht«. Der Fokus der Kanzlei richtet sich vorwiegend auf die Rechtsberatung und Vertretung rund um die Themen Games, Software und Internet. Neben rechtlichen Fragen zum Schutz von Computerspielen, Marken, Unternehmenskennzeichen, Domains, Publisher- und Lizenzverträgen, Geheimhaltungsvereinbarungen, Arbeitsverträgen für Kreative und zum Wettbewerbsrecht befasst sich die Kanzlei zudem mit der Betreuung in Jugendschutzfragen und der Gestaltung von rechtssicheren Internetauftritten ihrer Mandanten.
Informationen über die Kanzlei finden Sie unter www.ra-smitkiewicz.de

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