Rechtstipp des Monats: Richtig werben für das eigene Unternehmen

Janine Smitkiewicz   //   Februar 1, 2011   //   0 Kommentare

Im letzten Making Games Rechtstipp haben wir uns bereits intensiv mit dem rechtssicheren Internetauftritt des Unternehmers in der Games-Branche (Impressum, Datenschutz- und Nutzungsbedingungen) befasst. Diesmal widmen wir uns dem Thema Werbung für das eigene Unternehmen.

 

Was aus Marketingaspekten heraus die beste und effektivste Werbung für Ihre Zielgruppe ist, müssen Sie natürlich selbst herausfinden oder von Experten erarbeiten lassen. Welche rechtlichen Aspekte Sie hingegen bei der Werbung für Ihr Unternehmen, Ihre Produkte oder Dienstleistungen beachten sollten, werden wir im heutigen Rechtstipp aufzeigen. Wobei wir uns aufgrund der Vielzahl von Werbeformen und der damit einhergehenden Verstößen auf einige Marketingmaßnahmen beschränken, die vor allem bei der Versendung per E-Mail und im Internet eine Rolle spielen.

Werbung im Internet

Grundsätzlich gelten für Werbung im Internet die allgemeinen Vorschriften des Wettbewerbsrechts, Marken-, Domain- und Urheberrechts. Sobald persönliche Daten des Empfängers von Werbung ins Spiel kommen, sind auch die Regelungen zum Bundesdatenschutz zu beachten. Darüber hinaus sollten Werbemaßnahmen im Internet wegen Ihrer leichten Zugänglichkeit für Kinder und Jugendliche auch die Vorschriften zum Jugendschutz berücksichtigen.

Was es beim E-Mail Marketing zu beachten gibt

Sicherlich empfindet nicht jeder Empfänger einer E-Mail-Werbung diese als Belästigung. Um Werbung über fernmündliche und elektronische Kommunikationswege zu regulieren, gelten allerdings strenge Voraussetzungen (§ 7 UWG -Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb).

E-Mail Werbung ist nur mit vorheriger Einwilligung des Empfängers zulässig. Diese sollte sich ein Unternehmer am besten durch den Einsatz eines sogenannten Double-Opt-In-Verfahrens (oder Closed-Loop Opt-In) einholen und dauerhaft protokollieren.

Tipp: Eine AGB-Klausel, die eine Einwilligung in die Zusendung von E-Mail-Werbung regelt, ist unwirksam, denn der Kunde, der die AGB bei Vertragsschluss akzeptiert, rechnet in der Regel nicht mit einer solchen Klausel.

Ausnahmen vom Grundsatz bei bestehenden Kundenbeziehungen

Für den Versand von E-Mail-Werbung an bestehende Kunden sieht § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme vor, wonach diese zulässig ist, wenn:

  • die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem (entgeltlichen!) Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung von dem Kunden generiert wurde (selbst wenn dies am Ende nicht tatsächlich vollzogen wurde),
  • die E-Mail-Adresse (ausschließlich!) zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet wird,
  • der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  • bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass der Kunde der Verwendung jederzeit widersprechen kann.

Achtung! Alle vier Voraussetzungen müssen kumulativ, also zugleich vorliegen.

TIPP: Der Bundesgerichtshof hat 2009 (Az.: I ZR 218/07) festgestellt, dass bereits die einmalige Versendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung den Empfänger berechtigt, einen Unterlassungsanspruch aufgrund eines rechtswidrigen Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geltend zu machen.

Formen des Online Marketings

Werbung im Internet ist heute eine beliebte und – im Vergleich zu Werbung in Zeitschriften und im Fernsehen – kostengünstige Werbeform; wie etwa das sogenannte Keyword Advertising und das Affiliate Marketing.

Die rechtliche Problematik beim Keyword Advertising liegt unter anderem darin, dass durch Eingabe von fremden Marken oder Firmennamen die Rechte der Inhaber verletzt sein könnten. Während eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs noch aussteht, ist jedoch auch aufgrund der aktuellen Entscheidungen des BGH absehbar, dass keine Markenverletzung vorliegt, wenn in der Anzeige selbst das fremde geschützte Kennzeichen nicht wiederholt wird.

Beim Affiliate Marketing haben sich die Gerichte in den letzten Jahren mit der Frage beschäftigt, ob der Unternehmer für die unzulässige Werbung zum Beispiel durch Verwendung fremder Marken als Keywords seines Affiliates als Beauftragter im Sinne des Wettbewerbs- Marken- und Urheberrechts haftbar gemacht werden kann. Seit einer Entscheidung des BGH aus 2009 (Az. I ZR 109/06) zum Markenrecht gilt die Einschränkung, dass ein Unternehmer für Handlungen des Affiliates dann nicht haftet, wenn sich dieser ohne weitere Überprüfung durch den Unternehmer für das Programm anmelden kann (z.B. bei anonymen Affiliate-Programmen) und auch sonst keine Überprüfung der Handlungen des Affiliate erfolgt; die Sache wurde dem EuGH vorgelegt.

Kann ich meinen Werbeslogan gegen Nachahmer verteidigen?

Ja, wenn der Werbeslogan Schutz über das Marken-, Urheber- oder das Wettbewerbsrecht erlangt hat. Während kurze, einprägsame und originelle Slogans bislang mit der Rechtsprechung eher Schutz über das Marken- oder Wettbewerbsrecht zugesprochen bekamen, ist für eine Schutzfähigkeit nach Urheberrecht ein längerer und außergewöhnlich kreativer Slogan erforderlich.

TIPP: Für umfassenden Schutz empfiehlt es sich, einen Werbeslogan beim Deutschen Patent- und Markenamt ins Markenregister eintragen zu lassen, wenn der Inhalt des Spruchs dazu geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.

Sonderfall: Gewinnspiele

Auch in der Games-Branche beliebt sind Gewinnspiele, sei es im Zusammenhang mit der Werbung für Onlinespiele oder mit dem Verkauf im Einzelhandel, in Zeitschriften, im Fernsehen oder bei Messen und Veranstaltungen.

Grundsätzlich muss die Teilnahme an einem Gewinnspiel kostenlos sein, vor allem wenn das Los – und damit der Zufall entscheidet. Gewinnspiele mit Zufallselement, die zudem eine einmalige Teilnahmegebühr z.B. für einen Anruf oder eine SMS (wenn auch nur einmaligen Einsatz von 50 Cent) voraussetzen, sind kritisch zu beurteilen. Jedenfalls seit der Änderung des Glücksspiel-Staatsvertrages muss davon ausgegangen werden, dass in derartigen Fällen bereits ein unzulässiges (da erlaubnispflichtiges) Glücksspiel vorliegt. Für alle anderen Formen des Gewinnspiels ohne Zufallselement, wie etwa Geschicklichkeits- und Wissenskomponenten kann die Teilnahme grundsätzlich auch von niedrigen und einmaligen Teilnahmegebühren abhängig gemacht werden.

TIPP: Da im Einzelfall die Grenzen zwischen Geschicklichkeit – und Zufallskomponente verschwimmen, z.B. bei Spielen wie »Texas hold em«, sollte generell auf Einsätze bzw. Teilnahmegebühren verzichtet werden.

Für Gewinnspiele existieren Regelungen im BGB, Strafrecht, Bundesdatenschutzrecht, Wettbewerbsrecht, in den Staatsverträgen der Länder und den Jugendschutzgesetzen. Grundregel ist es daher, die Teilnahmebedingungen klar und eindeutig zu gestalten. Je nach Art des Werbemediums müssen die Teilnahmebedingungen in vollem Umfang abgedruckt werden. In § 4 UWG sind bereits eine Fülle von unlauteren Handlungen katalogisiert erfasst.

Übrigens: Der Hinweis »Der Rechtsweg ist ausgeschlossen« am Ende der Teilnahmebedingungen ist bedeutungslos, da ein Verzicht auf die Inanspruchnahme von Gerichten in Deutschland unwirksam ist.

Werbe-Zielgruppe: Minderjährige

Werbung z.B. für Computerspiele, die sich gezielt an Kinder und/oder Jugendliche richtet, unterliegt strengen Anforderungen. Zulässig ist Werbung aber für Waren oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs, da auch Minderjährige grundsätzlich deren Nutzen und Wert beurteilen und diese von ihrem Taschengeld bezahlen können.

Werbung gegenüber Kindern ist jedenfalls dann verboten, wenn diese geeignet ist, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit und die Leichtgläubigkeit auszunutzen. Problematisch ist häufig Werbung für Abo-Verträge (z.B. für Zeitschriften oder Onlinespiele), da hier alle – auch zukünftig noch entstehende – Kosten offengelegt und transparent dargestellt werden müssen.

Achtung! Das direkte Ansprechen von Kindern in der Werbung ist in der »Schwarzen Liste« – im  Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG aufgeführt (siehe Nr. 28). Minderjährige dürfen in der Werbung auch nicht unmittelbar aufgefordert werden, ihre Eltern zum Kauf der beworbenen Ware zu veranlassen.

Die Folgen unlauterer Werbung: Abmahnung, Unterlassung & Co.

Werbung, die gegen das UWG verstößt, kann jeder Wettbewerber abmahnen. In der Games-Branche stehen grundsätzlich alle Unternehmer, die Spiele herstellen, vertreiben oder sonst in den geschäftlichen Verkehr bringen, in einem Wettbewerbsverhältnis. Auch bestimmte Verbände oder Industrie- und Handelskammern können Wettbewerbsverstöße beanstanden. Ansprüche aus UWG umfassen insbesondere die verschuldensunabhängige Unterlassung, Zahlung von Schadensersatz bei schuldhaftem Handeln und die Erteilung von Auskünften, die zunächst im Wege der Abmahnung mit Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder dann im Klagewege (oder vorab in einem einstweiligen Verfügungsverfahren) geltend gemacht werden können. Geschädigte können zudem auch genannte Ansprüche über das Zivilrecht geltend machen. 

Ist unzulässige Werbung strafbar?

Nicht jede unzulässige Werbung ist strafbar, aber in einigen Sonderfällen kann es wirklich heikel werden. Strafrechtliche Konsequenzen oder Bußgelder können z.B. nach § 16 I UWG bei besonderen Fällen der irreführenden Werbung drohen. Vielen Unternehmern nicht bekannt: Auch der Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und die unbefugte Verwertung von Vorlagen (§§ 17, 18 UWG) sind strafbar.

Im nächsten Rechtstipp werden wir uns mit einer für die Games-Branche sehr typischen Form der Werbung – dem Product-Placement oder dem sog. Ingame Advertising in Computerspielen – befassen und rechtliche Schwerpunkte aufzeigen.

 

 


Rechtsanwältin Janine Smitkiewicz, LL.M.

Die Autorin ist Partnerin der Kanzlei Auer & Smitkiewicz, Partnerschaft von Rechtsanwälten in München. Die Interessenschwerpunkte der Rechtsanwältin liegen im Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht mit Fokus auf die Rechtsberatung rund um die Themen Games, Software und Internet. Neben rechtlichen Fragen zum Schutz von Computerspielen, Marken, Unternehmenskennzeichen, Domains, Publisher- und Lizenzverträgen, Geheimhaltungsvereinbarungen, Arbeitsverträgen für Kreative und zum Wettbewerbsrecht befasst sich die Rechtsanwältin zudem mit der Betreuung in Jugendschutzfragen und der Gestaltung von rechtssicheren Internetauftritten ihrer Mandanten.
Informationen über ihre Kanzlei finden Sie unter www.auer-smitkiewicz.de.

Wichtiger Hinweis
Der vorliegende Rechtsbeitrag stellt weder eine Rechtsberatung dar noch ersetzt er die Beratung durch einen Rechtsanwalt, bei der die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt werden können. Der Beitrag ist abgestimmt auf die der Autorin bei der Veröffentlichung bekannte Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der einschlägigen Rechtsliteratur. Es ist nicht auszuschließen, dass einzelne Textpassagen im Lichte eines unbekannten oder nicht veröffentlichten Urteils zu beanstanden sind. Bitte informieren Sie sich über derartige Umstände oder holen im Zweifel fachkundigen Rat ein.

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